Análisis al artículo 44 del Proyecto Ley General de Educación

jueves, 15 de mayo de 2008

análisis al artículo 44 del Proyecto Ley General de Educación que me llego de la ULA

Análisis al artículo 44 del Proyecto Ley General de Educación

Ariel Aguilar Rojas, Abogado y Director de CONACEP
Artículo 44.-
El Ministerio de Educación reconocerá oficialmente a los establecimientos educacionales que impartan enseñanza en los niveles de Parvularia, Básica y Media, cuando así lo soliciten y cumplan con los siguientes requisitos:
a)Tener un sostenedor. Serán sostenedores las personas jurídicas de derecho público, tales como Municipalidades y otras entidades creadas por ley, y las Corporaciones y Fundaciones cuyo objeto social único sea la educación. El sostenedor será responsable del funcionamiento del establecimiento educacional.
COMENTARIO
Este artículo señala que serán sostenedores las personas jurídicas de “derecho público”, y las “corporaciones y fundaciones” cuyo objeto social único sea la educación.
Para comprender los alcances de tal disposición, es necesario hacer un breve análisis de lo que es una persona jurídica de derecho público, y qué son las corporaciones y fundaciones.
Las personas jurídicas pueden ser de derecho privado y de derecho público.
La diferencia fundamental entre unas y otras, radica en que las personas jurídicas de derecho público pueden ser por su naturaleza titulares de potestades públicas. En términos simples se entiende que existen potestades públicas cuando determinadas situaciones pueden ser impuestas coactivamente. Como dichas potestades no pueden ser detentadas por otro que el Estado, se puede entender que las personas jurídicas de derecho público son aquellas que participan de los caracteres estatales, no de los fines o funciones públicas, sino de los poderes o medios para cumplirlas.
El propio Código Civil señala en su artículo 547 que son personas jurídicas de derecho público el Fisco, las Municipalidades, las Iglesias, las Comunidades Religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario.
Por otra parte, las personas jurídicas de derecho privado se pueden clasificar en personas jurídicas con fines de lucro y personas jurídicas sin fines de lucro.
Una persona jurídica tiene fines de lucro cuando reparte las utilidades obtenidas entre sus socios, miembros o integrantes. Dichas personas jurídicas son las sociedades o compañías.
En cambio, una persona jurídica no tiene fines de lucro cuando las utilidades obtenidas por el desarrollo de su actividad no se pueden repartir entre sus miembros o integrantes. En tal sentido, la persona jurídica sin fines de lucro podrá organizarse como corporación, fundación, cooperativa, sindicato, asociación gremial, entre otras.
Las corporaciones son colectividades de personas asociadas para conseguir un fin no lucrativo y común de ayuda a sus miembros, con medios propios y dotadas de personalidad jurídica.
Las fundaciones son establecimientos y obras creadas por una persona, habiéndoseles dotado de un patrimonio destinado a tal objeto, conformándose en su acción a un estatuto establecido en el acta de constitución.
Como se puede apreciar, las personas jurídicas que podrán detentar la calidad de sostenedoras de un establecimiento educacional, se han limitado drásticamente, lo cual debe relacionarse necesariamente con algunos preceptos contenidos en la Constitución Política de la República.
Para comenzar, nuestra carta fundamental señala en su artículo 19 que “La Constitución asegura a todas las personas:”, sin establecer distinción alguna entre personas naturales o personas jurídicas, y por consiguiente, los derechos consagrados en tal artículo son establecidos en favor de personas naturales y personas jurídicas.
El artículo 19 número 2 señala que “La Constitución asegura a todas las personas: La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiado”. “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
La igualdad ante la ley significa que deben contemplarse las mismas normas jurídicas para todas las personas que se encuentren en análogas situaciones de hecho, y como consecuencia de la igualdad ante la ley, es que no pueden establecerse privilegios a favor de alguna persona o grupo.
Por su parte, las diferencias arbitrarias, que son contrarias al principio de la igualdad jurídica, son aquellas que carecen de fundamento racional, que obedecen sólo al capricho de la autoridad que la ha dictado.
Sin perjuicio de lo anterior, en la disposición contenida en el comentado artículo 44 del proyecto, se estaría vulnerando otro derecho también consagrado en nuestra Constitución, y es el mencionado en el artículo 19 número 11, es decir, “la libertad de enseñanza”.
Puede decirse que la libertad de enseñanza es la facultad de impartir educación pública o privadamente, en la forma y condiciones que se estimen convenientes. “La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales”. “La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional”.
Y además, señala que “los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos”.
Todo lo anteriormente expuesto coloca a las disposiciones del proyecto comentado, en un marco de inconstitucionalidad más que evidente, por lo que resulta inevitable realizar indicaciones al respecto.

Los representantes legales, gerentes o administradores de entidades sostenedoras de establecimientos educacionales, deberán cumplir con los siguientes requisitos: estar en posesión de un titulo profesional de al menos 8 semestres, otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o reconocido por éste; no haber sido sancionados con las inhabilidades para ser sostenedor por haber cometido algunas de las infracciones graves señaladas en el artículo 50 del DFL Nº 2, de 1998, de Educación; no haber sido condenado por crimen o simple delito de aquellos a que se refiere el Titulo VII del Libro II del Código Penal, y/o la ley Nº 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes, y otros que establezca la ley.
Las sanciones de inhabilidad aplicadas por infracciones cometidas por la entidad sostenedora, se entenderán aplicadas a sus representantes legales, gerentes, administradores y directores.
COMENTARIO
Si la inhabilidad de la entidad sostenedora se hace extensiva a las personas naturales señaladas precedentemente, surge de inmediato la pregunta, de qué va a pasar si esa persona natural que tiene la calidad de representante legal, gerente, administrador o director, respecto de un establecimiento educacional, detenta la misma calidad u otra de las mencionadas pero respecto de otra entidad sostenedora.

Además, éstos serán solidariamente responsables ante los padres y apoderados de las obligaciones civiles que se deriven por cobros ilegales realizados por el establecimiento educacional a éstos.
COMENTARIO
Esta disposición establece que los representantes legales, gerentes, administradores o directores de un establecimiento educacional serán solidariamente responsables ante los padres y apoderados.
La solidaridad implica que frente a una prestación existen varios deudores o varios acreedores, de manera que cada acreedor puede demandar y cada deudor debe satisfacer el total de la obligación, todo en virtud de una expresa manifestación de voluntad o por expresa disposición de la ley.
Esta situación es a lo menos cuestionable, toda vez que las personas naturales al momento de optar por constituirse como persona jurídica, lo que buscan es precisamente crear un patrimonio distinto del personal para proteger a éste de eventuales problemas que pueda sufrir en el desarrollo de su empresa.
Por lo tanto, si se trata de personas jurídicas, como por ejemplo una sociedad de responsabilidad limitada, y sus integrantes van a ser solidariamente responsables de las obligaciones que contraiga tal sociedad, se estaría vulnerando el principio de la autonomía de la voluntad, y el elemento diferenciador y la finalidad propia de este tipo de entidades, que es precisamente separar el patrimonio de la sociedad del patrimonio personal de cada uno de los socios que la integran.

La calidad de sostenedor no podrá transferirse ni transmitirse en caso alguno y bajo ningún titulo.
COMENTARIO
La transferencia implica un acto entre vivos, en cambio la transmisión dice relación con la sucesión por causa de muerte. En ningún caso podrá traspasarse de una persona a otra la calidad de sostenedor.
El problema de lo que establece la disposición se va a producir cuando los sostenedores que hoy detentan tal calidad, quieran desprenderse de ella para cambiar a la figura jurídica que este mismo proyecto de ley obliga a realizar. Además de los problemas que se producen por ejemplo, por el fallecimiento del sostenedor que es persona natural, o la quiebra de la persona jurídica.

b)Contar con un proyecto educativo y de desarrollo institucional que establezca los mecanismos que propendan al aseguramiento de la calidad de los aprendizajes.
c)Ceñirse a las Bases Curriculares, en el caso de la educación parvularia, y/o a los Planes y Programas de estudio, en el caso de la educación básica y media, sean propios del establecimiento o los generales elaborados por el Ministerio de Educación, de acuerdo a lo señalado en el artículo 30 y/o 31 de esta ley;
d)Tener y aplicar un reglamento que se ajuste a las normas mínimas nacionales sobre evaluación y promoción de los alumnos para cada uno de los niveles a que se refiere el artículo 37 de la presente ley;
e)Comprometerse a cumplir los estándares nacionales de desempeño y resultados educativos, de conformidad a los instrumentos que la ley establezca para tales efectos.
f)Contar con un reglamento interno que regule las relaciones entre el establecimiento y los distintos actores de la comunidad escolar y que garantice el debido proceso en el caso en que se contemplen sanciones.
g)Comprometerse a crear en los establecimientos educacionales de nivel básico y medio, un Consejo Escolar, el que deberá conformarse a más tardar al finalizar el primer año de funcionamiento, y que, como primera actividad, deberá pronunciarse sobre el reglamento interno del establecimiento.
COMENTARIO
Al conferírsele atribuciones al consejo escolar para pronunciarse sobre el reglamento interno del establecimiento, se le está haciendo partícipe de la administración del mismo, y sin embargo, el único responsable de la actividad desarrollada por el establecimiento es el sostenedor. Con lo que se pretende claramente conferir derechos a una parte de la comunidad educativa, pero se omiten sus respectivas obligaciones.

h)Poseer el personal docente idóneo que sea necesario y el personal administrativo y auxiliar suficiente y calificado que les permita cumplir con las funciones que les corresponden, atendido el nivel y modalidad de la enseñanza que impartan y la cantidad de alumnos que atiendan.
Se entenderá por docente idóneo el que cuente con el título de profesor del respectivo nivel y especialidad, cuando corresponda, o esté habilitado para ejercer la función docente según las normas legales vigentes. En todo caso, siempre deberá contar con las competencias para la función a realizar, acreditadas del modo que exija la ley.
La idoneidad profesional estará sujeta a la aprobación de las evaluaciones periódicas de desempeño que determine la ley.
Tratándose de directores de establecimientos de educación se requerirá, además, una formación y un perfeccionamiento específico para la función.
Los docentes, los docentes habilitados conforme a la ley y el personal administrativo y auxiliar deberán, además, poseer idoneidad moral, entendiéndose por tal el no haber sido condenado por crimen o simple delito de aquellos a que se refiere el Título VII del Libro II del Código Penal, y/o la Ley Nº 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes.
i)Acreditar que el local en el cual funciona el establecimiento cumple con las normas de general aplicación previamente establecidas.
Se requerirá, además, que los sostenedores acrediten, al momento de presentar la solicitud, tener la solvencia necesaria para tales efectos.
Se entenderá que existe esta solvencia si es propietario del local donde funciona el establecimiento educacional o, en su defecto, si al momento de presentar la solicitud de reconocimiento acredita un capital mínimo efectivamente pagado, equivalente a quinientas Unidades de Fomento.
Excepcionalmente, podrán ser reconocidos cuando sean arrendatarios, comodatarios o titulares de otro derecho personal o real sobre el local donde funciona el establecimiento educacional, caso en el cual se les exigirá garantías reales o personales, tales como la constitución del arriendo por escritura pública inscrita u otras suficientes según califique el Secretario Regional Ministerial de Educación respectivo.
COMENTARIO
Las garantías reales se refieren principalmente a dejar bienes en garantía, lo cual podría significar dejar un inmueble hipotecado, que no es necesariamente en el cual funciona el establecimiento educacional, a favor del Ministerio de Educación por una cantidad indeterminada de años; o si se trata de garantías personales, una persona podrá ser por ejemplo, codeudor solidario de la entidad sostenedora, también por una cantidad indeterminada de años. Todo lo anterior bajo el criterio personal del Secretario Regional Ministerial de Educación de turno.

j)Disponer de mobiliario, equipamiento, laboratorios, talleres, biblioteca escolar, elementos de enseñanza y material didáctico mínimo adecuado al nivel y modalidad de la educación que pretenda impartir, conforme a normas de general aplicación establecidas por ley.
Los requisitos contemplados en las letras precedentes serán reglamentados mediante Decreto Supremo del Ministerio de Educación.
Tratándose de establecimientos educacionales que impartan enseñanza parvularia, el Ministerio de Educación podrá encomendar a otros organismos públicos relacionados o dependientes del mismo, la certificación del cumplimiento de los requisitos señalados anteriormente, según corresponda.